Analýza návrhu MS ČR ohledně regulace listinných akcií na majitele - návrh hlavních zásad jejich přepracování

Hlavní body návrhu iniciativy Konec korupci! ohledně zrušení anonymních listinných akcií

Tuto analýzu si můžete stáhnout ve formátu PDF na tomto odkazu.

ANALÝZA NÁVRHU MINISTERSTVA SPRAVEDLNOSTI OHLEDNĚ REGULACE LISTINNÝCH AKCIÍ NA MAJITELE – NÁVRH HLAVNÍCH ZÁSAD JEJICH PŘEPRACOVÁNÍ

I. Shrnutí

A. Hlavní vady návrhu ministerstva spravedlnosti ohledně regulace listinných akcií na majitele

Návrhy ministerstva spravedlnosti ohledně regulace listinných akcií na majitele („LANM“):

jsou v rozporu s prohlášením premiéra Nečase X. fóru Zlaté koruny, že vláda zavede ohledně listinných akcií na majitele alespoň stejné právní prostředí jako v Rakousku a Německu,
nemají jasně vymezený předmět působnosti,
nejsou schopny dosáhnout cílů, jež si stanovují (návrhy se buď subjektů s největším objemem peněz z veřejných prostředků s LANM nijak nedotknou nebo budou v rozporu s právem EU),
vycházejí z nesprávných předpokladů,
jsou založeny na neúplných a zavádějících informacích ohledně situace v zahraničí,
nejsou doprovázeny jakoukoli ekonomickou analýzou dopadů navrhované regulace, a
neberou v potaz existující studie a analýzy ohledně nákladů existence anonymních korporátních struktur a jejich ekonomického dopadu na konkurenceschopnost.

B. Jak by měla vypadat regulace anonymních majetkových struktur firem?

Konzistentní a účinná regulace lisitnných akcií na majitele musí:

co nejvíce zvyšovat transakční náklady pro používání nástrojů vedoucích ke korupci, praní špinavých peněz a hospodářské kriminalitě: nastavení soukromoprávních nástrojů má zásadní vliv na transakční náklady korupce, praní špinavých peněz a hospodářské kriminality,
mít jasně vymezený předmět své působnosti: (i) společnosti obecně - pouze české, (ii) společnosti přijímající veřejné peníze a podnikající ve strategických oblastech - české+zahraniční,
spočívat na dvou základních principech – dohledatelnosti a zveřejnění: dohledatelnosti konečných majitelů-fyzických osob všech společností a zveřejnění celých korporátních struktur až po konečné majitele-fyzické osoby u společností přijímajících veřejné peníze a podnikajících ve strategických oblastech,
- vycházet z jasně definovaných potřeb regulace: (i) obecně - možnost vyšetřit hospodářskou kriminalitu, snížit transakční náklady, zabránit daňovým únikům a zneužívání zákonů k vlastnímu obohacení (např. soláry), (ii) pro specifické oblasti – snížení cen veřejných zakázek, zjištění identity konečných majitelů společností podnikajících v oblastech strategických pro stát atd.,
- představovat regulaci, jejíž intenzita reflektuje intenzitu problému anonymních korporátních struktur v ČR: vysoká intenzita problému vyžaduje vysokou intenzitu regulace,
  - vycházet z analýz nákladů a výnosů transparentních a netransparentních korporátních struktur: existence listinných akcií na doručitele a netransparentních struktur způsobuje vysoké makro i mikroekonomické ztráty (vyšší ceny u veřejných zakázek, nízká důvěra v podnikatelské prostředí, prostor pro hospodářskou kriminalitu, nízká právní jistota, vysoké transakční náklady),
- být založena na moderních právních úpravách cenných papírů, jak na mezinárodní, tak na národní úrovni: zejména na Ženevské úmluvě UNIDROIT o registrovaných cenných papírech -2009, švýcarské úpravě cenných papírů-účinnost 2010, návrhu rakouské vlády-prosinec 2010

C. Závěr

Jelikož předložené návrhy ministerstva spravedlnosti vykazují zásadní nedostatky a nesplňují ani jednu z uvedených zásad konzistentní a účinné regulace anonymních korporátních struktur, je nutno je kompletně přepracovat.

II. Způsoby provedení zásad dohledatelnosti a zveřejnění

A. Společnosti obecně

Povinné zaknihování všech akcií - v rámci systému centrálního depozitáře a navazujících evidencí - a zveřejnění informace, u jakého depozitáře se akcie nacházejí, v obchodním rejstříku (východisko: rakouská varianta)

Povinné složení listinných akcií k depozitářům a jejich převedení na elektronicky registrované účty jako u bezhotovostních peněz - v rámci samostatných evidencí cenných papírů, tj. mimo systém centrálního depozitáře a navazujících evidencí - a zveřejnění informace, u jakého depozitáře se akcie nacházejí, v obchodním rejstříku (východisko: modifikovaná švýcarská varianta)

B. Společnosti přijímající veřejné peníze a podnikající ve strategických oblastech

Společnosti přijímající veřejné peníze a podnikající ve strategických oblastech musí mít zcela transparentní majetkovou strukturu: Společnosti přijímající veřejné peníze a podnikající ve strategických oblastech musí mít zcela transparentní majetkovou strukturou, tj. musí se jednat o společnosti, u nichž lze zjistit a ověřit identitu konečných majitelů, jež jsou fyzickými osobami, bez ohledu na to, zda se jedná o subjekty české či zahraniční. Toto pravidlo se musí vztahovat i na přímé či nepřímé subdodavatele vítězů soutěží o veřejné zakázky, jejichž subdodávka má hodnotu vyšší než 250 000 Kč. (Viz pozn. č. 1)

Osoba jednající jménem zadavatele v soutěži o veřejnou zakázku nesmí rozhodovat o přidělení zakázky, o niž soutěží společnost, kterou vlastní ona nebo osoba jí blízká: Jestliže osoba blízká fyzické osobě, jež se podílela na přidělení zakázky (zpracování zadání, rozhodování o vítězi), vlastní majetkový podíl ve společnosti, jež se uchází o veřejnou zakázku, musí tato fyzická osoba učinit prohlášení o střetu zájmů a přestat vykonávat jakoukoli činnost související s veřejnou zakázkou; neučiní-li tak, s uvedená společnost nemůže získat danou veřejnou zakázku. (Viz pozn. č. 1 a 2.)

Osoba jednající jménem zadavatele v soutěži o veřejnou zakázku nesmí mít majetkový podíl na osobě, jež zvítězila v této soutěži: Fyzická osoba, jež se podílela na přidělení zakázky (zpracování zadání, rozhodování o vítězi), nesmí vlastnit jakýkoli majetkový podíl na společnosti, jež získala veřejnou zakázku, ani na přímém či nepřímém subdodavateli takové společnosti, jehož sub-dodávka má hodnotu vyšší než 250 000 Kč. (Viz pozn. č. 1 a 2)

Pozn. č.1.: Uvedená pravidla se netýkají kotovaných společností, jejichž akcie jsou obchodovány na organizovaných trzích či akciích nabytých prostřednictvím mechanismů kolektivního investování (tyto společnosti a akcie nabývané prostřednictvím mechanismů kolektivního investování jsou dostatečně regulovány veřejnoprávními pravidly vztahujícími se k organizovaným trhům či mechanismům kolektivního investování).

Pozn. č.2: Zpracovatel dokumentace, který má skrytý majetkový podíl na osobě uchazeče o veřejnou zakázku bude specifikovat podmínky soutěže o veřejnou zakázku vždy tak, aby maximalizoval svůj případný zisk, a ne tak, aby maximalizoval efektivitu z pohledu veřejného zadavatele. Tuto skutečnost dokazuje ekonomická studie projektu zIndex prezentovaná dne 18. května a 30. srpna 2011, ze které vyplývá, že:

- majetková struktura vítězů soutěží o veřejnou zakázku je vysoce relevantním faktorem pro výši ceny veřejné zakázky a transparenci veřejných zakázek,

- „firmy s listinnými akciemi na majitele dosahují při realizaci veřejných zakázek signifikantně vyšších zisků, než je tomu u ostatních firem. Z dostupných dat lze odhadovat, že zisky anonymních firem jsou o 23 % – 70 % vyšší než je tomu u firem s jinou vlastnickou strukturou," což není vysvětlitelné žádnými standardními ekonomickými faktory.¹

Uvedenou skutečnost dokazuje rovněž následující ekonomická analýza:

Odlišnost tendrů s vítěznými firmami s akciemi na majitele dokládají následující statistiky, porovnávající výsledky 31.864 zakázek (z nichž v 916-ti zvítězila firma s LANM) z let 2007-2011, čerpané z ISVZ:

	Cena jediným kritériem	Průměrný počet nabídek	Průměrná úspora
Společnosti s LANM	57.21 %	3.95	3.36 %
Ostatní	60.44 %	4.27	4.2

Z výsledků lze vypozorovat tři úzce související zjištění:

Firmy s LANM vítězily v relativně menším procentu soutěží, kde jediným kritériem byla nejnižší nabídková cena, tedy tam, kde je menší prostor pro diskreci zadavatele.
Dále firmy s LANM více vítězily v tendrech s menším průměrným počtem uchazečů, tedy tam kde reálná soutěž byla nižší.
Asi nejzásadnějším zjištěním je, že v těchto tendrech bylo dosahováno výrazně menších úspor - tj. rozdíl mezi očekávanou a vítěznou cenou byl nižší v případě, kdy vítěz nemá transparentní vlastnickou strukturu.
Všechny tři výsledné rozdíly jsou statisticky signifikantní a shodně potvrzují celkové zjištění - firmy s LANM vítězí typicky v tendrech s menším počtem účastníků a neostrými kritérii, navíc s vyššími cenami. Tato statistika na velkém vzorku potvrzuje výsledky studie zIndexu, dokládající že tyto firmy získávají z veřejných zakázek nadstandardní zisky. Pravděpodobným vysvětlením tohoto faktu je korupce.

Tyto ekonomické analýzy prokazují na základě existujících ekonomických dat ohledně veřejných zakázek, že skutečnost, že není vyloučena možnost fyzické osoby jednající jménem osoby zadavatele, jež stanovuje podmínky soutěže o veřejnou zakázku či o veřejné zakázce rozhoduje, a osob této osobě blízké, mít majetkový podíl na osobě vítěze veřejné zakázky, vede k vyšším cenám veřejných zakázek, a je s největší pravděpodobností způsobenou korupčními praktikami. Pravidlo zakazující uvedeným osobám mít majetkový podíl na osobě vítěze veřejné zakázky je tak z hlediska veřejného zájmu nutné, neboť zajistí skutečnou a efektivní soutěž mezi uchazečii, přispěje k odstranění korupčních praktik a snížení cen veřejných zakázek.

III. Podrobný rozbor

A. Zásadní vady návrhu ministerstva spravedlnosti ohledně regulace anonymních korporátních struktur (podrobný rozbor)

Návrhy ministerstva spravedlnosti ohledně regulace listinných akcií na doručitele (na majitele):

jsou v rozporu s prohlášením premiéra Nečase na X. fóru Zlaté koruny, že vláda zavede ohledně listinných akcií na majitele alespoň stejné právní prostředí jako v Rakousku a Německu;

Na X. Fóru Zlaté koruny dne 14. června uvedl premiér Nečas, že vláda hodlá zavést v České republice ohledně listinných akcií na doručitele stejné právní prostředí jako je v Rakousku a Německu.

Rakousko: Dne 2. prosince 2010 zveřejnilo ministerstvo spravedlnosti Rakouské republiky návrh na zrušení anonymních listinných akcií, který předložila rakouská vláda Parlamentu Rakouské republiky dne 15. června 2011. Podle tohoto návrhu by mělo v Rakousku dojít ke zrušení existence listinných akcií na doručitele a společnosti, jež takové akcie mají, by je měly převést buď do zaknihované (elektronické) podoby či do listinné formy na jméno, tj. do podob, jež učiní vlastníka takovýchto akcií dohledatelným.

Rakouské řešení účinně eliminuje problém anonymních majetkových struktur společností a bylo by ho možno velmi snadno aplikovat i v České republice, a to nejméně ze tří důvodů:

(i) rakouský právní řád je – s výjimkou slovenského právního řádu - ze všech právních řádů nejpodobnější českému,

(ii) Rakousko je z hlediska počtu obyvatel, velikosti, ekonomické struktury atd. zemí, která je velmi podobná České republice, a

(iii) rakouská společnost CEESEG A.G. vlastní českou burzu, která vlastní českého centrálního depozitáře, jenž zajišťuje zaknihování cenných papírů v ČR, a tudíž by provedení zaknihování podle rakouského vzoru nemělo být problémem ani pro českého depozitáře.

Německo: Německé řešení problému anonymních akcií odkazuje na povinnost akcionářů-právnických osob oznamovat akciové společnosti, že procento jejich akcií překročilo 25% a 50%.Toto řešení ovšem nepomůže umožnit dohledatelnost konečných vlastníků-fyzických osob anonymních listinných akcií v České republice, a to nejméně ze tří důvodů:

(i) „oznamovací povinnost akcionářů“ je jedním z nástrojů k zabránění přílišných koncentrací podniků (monopolizace trhu), nikoli prostředkem k dohledání vlastníků listinných akcií na majitele;

(ii) tato oznamovací povinnost se nevztahuje na konečné vlastníky-fyzické osoby, nýbrž pouze na akcionáře-právnické osoby;

(iii) pravdivost oznámení akcionáře společnosti, že nabyl více než 25% či 50 % akcií, není nijak nezávisle ověřitelná u listinných akcií na doručitele (krom toho oznámení akcionáře bude vždy informací, že v určitém okamžiku v minulosti někdo vlastnil ve společnosti více než 25% či 50% akcií. Nebude tedy možné zjistit, kdo je vlastníkem v „reálném čase“). Podrobněji v příloze 2.

Pozn.: Podstatným rozdílem mezi Českem a Německem v otázce existence anonymních listinných cenných papírů je skutečnost, že na rozdíl od České republiky existuje v Německu a Rakousku (stejně jako v jiných státech) poměrně dlouhá tradice a dobrá zkušenost s fungováním systému zaknihovaných či zprostředkovaných cenných papírů. V důsledku toho bylo - dle informace z roku 2005 uvedené v článku prof. Einsele v článku pro Uniform Law Review - v Německu v té době přes 90 % všech cenných papírů zaknihovaných. Problém anonymních korporátních struktur se tak v Německu příliš nevyskytuje, a neexistuje tedy rovněž naléhavá potřeba jeho regulace jako je tomu v České republice.

mají nejasně vymezený předmět působnosti:

Návrhy ministerstva spravedlnosti směšují obecnou regulaci společností a regulaci zvláštních typů společností, tj. společností, které dostávají peněžní prostředky od státu či které podnikají v oblastech, jež jsou pro stát strategické:

Jakákoli regulace listinných akcií na majitele musí zřetelně rozlišovat zda a do jaké míry se týká všech akciových společností či pouze akciových společností, u kterých existuje zvláštní veřejný zájem na zvýšené regulaci, jako například u společností které dostávají peněžní prostředky od státu či které podnikají v oblastech, jež jsou pro stát strategické: zatímco u prvního typu společností je veřejný zájem na jejich regulaci relativně nízký, neboť se jedná o osoby obchodující mezi sebou na základě tržních podmínek a s plným podnikatelským rizikem, u druhého typu společností je veřejný zájem na jejich regulaci vysoký: stát vykonávající řádnou péči nad finančními prostředky, jež mu byly svěřeny občany, musí vědět, kdo je finálním beneficientem těchto prostředků, stejně jako musí zajistit, že osoby, jež vlastní tyto společnosti, nemanipulují ve svůj prospěch soutěže o veřejné zakázky, tak aby na úkor veřejných prostředků minimalizovaly riziko svého podnikání. Bohužel současné návrhy ministerstva financí mezi těmito dvěma odlišnými situacemi nijak nerozlišují.

Návrhy ministerstva spravedlnosti jednoznačně nespecifikují, zda se týkají pouze českých společností a jejich majitelů či také společností zahraničních a jejich majitelů:

Jestliže obecná úprava obsažená v současné době v obchodním zákoníku - v budoucnosti v zákoníku o obchodním korporací, bude-li přijat - může regulovat pouze a jen české společnosti, a tedy i jejich přímé majitele, nemůže nijak zasáhnout do právního postavení společností registrovaných mimo Českou republiku. Naproti tomu, co se týče regulace společností, které dostávají peněžní prostředky od státu či které podnikají v oblastech, jež jsou pro stát strategické, může stát do jisté míry stanovovat podmínky i pro subjekty zahraniční. Bohužel současné návrhy ministerstva financí opět mezi těmito dvěma odlišnými situacemi nijak nerozlišují.

Zmatení v tomto ohledu je patrno zejména na prezentaci slovenského příkladu: zde se uvádí jako argument pro neúčinnost zaknihování skutečnost, že zavedení povinného zaknihování akcií na Slovensko nezabránilo tomu, že jako vlastníci zaknihovaných akcií jsou zapsány některé kyperské či nizozemské společnosti, jejichž vlastníci jsou nedohledatelní: je evidentní, že z hlediska obecné regulace všech společností nebude možné nikdy dosáhnout úplné vlastnické transparence, dokud budou listinné akcie na majitele existovat alespoň v jednom státě na světě.² Ovšem, jak je uvedeno výše, neexistuje žádná nutnost, veřejný zájem ani možnost zajistit kompletní transparentnost všech společností, domácích i zahraničních. Na druhou stranu existuje nutnost, veřejný zájem i možnost zajistit kompletní transparentnost všech společností, které dostávají peněžní prostředky od státu či které podnikají v oblastech, jež jsou pro stát strategické.

nejsou schopny dosáhnout cílů, jež si stanovují:

Návrh ministerstva spravedlnosti stanovuje, že společnosti účastnícící se veřejných zakázek by byly nuceny mít pouze akcie na jméno či zaknihované akcie, avšak jasně neříká, bude-li se tato povinnost týkat i subjektů zahraničních.

Budou-li se návrhy týkat pouze českých subjektů, budou neúčinné:

Budou-li se návrhy ministerstva spravedlnosti týkat pouze českých subjektů, nijak se nedotknou netransparentních firem získávajících největší objemy peněz z veřejných zakázek a vykazujících zcela nestandardní zisky, jež o 23 % – 70 % převyšují zisky transparentních firem účastnících se veřejných zakázek. Tyto netransparentní firmy jsou v drtivé většině vlastněny ze zahraničí a návrh ministerstva spravedlnosti se dohledatelnosti jejich konečných vlastníků nijak nedotkne. Z hlediska protikorupční účinnosti budou návrhy ministerstva spravedlnosti neefektivní.

Budou-li se návrhy týkat českých i zahraničních subjektů, budou v rozporu s právem EU:

Budou-li se návrhy týkat českých i zahraničních subjektů, budou v rozporu s právem EU. Zde je nutno poukázat na standardní judikaturu Evropského soudního dvora v oblasti veřejných zakázek, jež stanoví požadavek, že členský stát nemůže nutit uchazeče o veřejnou zakázku, aby přijal určitou právní formu pro to, aby se mohl účastnit soutěže o veřejnou zakázku. Právní řád členského státu, který by tak stanovoval, by byl v rozporu s právem EU, konkrétně se zásadou rovného zacházení účastníků ve veřejných zakázkách.

V tomto ohledu je třeba připomenout, že ohledně požadavku mít akcie na jméno u akciových společností účastnících se veřejných zakázek, jenž byl do zákona o veřejných zakázkách přijat novelou č. 179/2010 Sb. a jenž byl přijat dne 18. května 2010 vstoupil v účinnost dne 15. září 2010, zahájila Evropská komise předběžné šetření ohledně možného porušení povinností vyplývajících pro Českou republiku z jejího členství v Evropské unii (dokument č. j. 1482/10/MARK), jež bylo uzavřeno dne 26. června 2011.

vycházejí z nesprávných předpokladů:

soukromoprávní regulace se nemá pokoušet ovlivnit problémy korupce, praní špinavých peněz či hospodářské kriminality, neboť tyto negativní jevy nemůže nijak ovlivnit:

Toto tvrzení uvedené na straně 233 a 234 důvodové zprávy k zákoníku o obchodních korporacích je vyvráceno hned dvěma studiemi:

(a) Obecně:

Studií „Náklady a přínosy požadavků transparence v oblasti společností a bankovního sektoru s významem pro boj s praním špinavých peněz a osobní hospodářské kriminality,“³

(b) Specificky vzhledem k České republice:

Případovou studií „Ziskovost firem s listinnými akciemi na majitele ve veřejných zakázkách“ projektu zIndex, která prokazuje, že:

(i) majetková struktura vítězů soutěží o veřejnou zakázku je vysoce relevantním faktorem pro výši ceny veřejné zakázky a transparenci veřejných zakázek,

(ii) „firmy s listinnými akciemi na majitele dosahují při realizaci veřejných zakázek signifikantně vyšších zisků, než je tomu u ostatních firem. Z dostupných dat lze odhadovat, že zisky anonymních firem jsou o 23 % – 70 % vyšší než je tomu u firem s jinou vlastnickou strukturou," což není vysvětlitelné žádnými standardními ekonomickými faktory.

netransparentnost korporátních struktur společností je hlavním předpokladem jejich konkurenceschopnosti:

Absence provedení ekonomické analýzy dopadů regulace a nebrání v potaz existující studie a analýzy ohledně anonymních korporátních struktur a jejich ekonomický dopad na konkurenceschopnost vede ministerstvo spravedlnosti k absurdním závěrům, že „neprůhlednost majetkových struktur společností je základním předpokladem konkurenceschopnosti“ či k ideologickým tvrzením o „překonanosti“ myšlenky zrušení anonymních akcií (viz str. 233 a 234 důvodové zprávy k zákoníku o obchodních korporacích).

Nesmyslnost tohoto tvrzení bije do očí zvláště při srovnání se zahraničím: dle českého ministerstva spravedlnosti neprůhlednost a možnost skrytí vlastníků zvyšuje konkurenceschopnost (závěr učiněný bez provedení jakékoli ekonomické analýzy dopadů regulace); dle rakouského ministerstva spravedlnosti se konkurenceschopnost naopak zvyšuje díky průhlednosti a transparentnosti vlastníků společností (závěr učiněný po provedení ekonomické analýzy dopadů regulace).

úspěšnost nejvýznamnějších evropských jurisdikcí je založena na tom, že povolují existenci listinných akcií na majitele, jejichž vlastníky nelze dohledat, tj. existenci netransparentních anonymních korporátních struktur:

Skutečnost, zda určitá jurisdikce povoluje či nepovoluje existenci listinných akcií na majitele, je zcela irelevantní pro „ekonomickou úspěšnost“ dané země: jednak „ekonomická úspěšnost“ určité země je určována dle zcela jiných kritérií, než je existence listinných akcií na majitele, a jednak nelze nijak prokázat příčinnou souvislost mezi zákazem či dovolením existence listinných akcií na majitele a „ekonomickou úspěšností“ určité země.

zaknihování cenných papírů bude neúčinné, protože půjde snadno obcházet přes tzv. bílé koně, tj. fiktivní vlastníky:

Nelze nevidět, že tzv. bílí koně, tj. fiktivní vlastníci, se nikdy nevymýtí do posledního, stejně jako se nikdy nevymýtí všichni zloději. To však není důvod proto, abychom zrušili trestný čin krádeže nebo nezavedli registraci akcií. Budou-li však vlastníci akcií registrováni u bank, používání „bílých koní“ se ohromně ztíží a prodraží, neboť zakrývání identity ve styku s bankou je podle pravidel proti praní špinavých peněz trestným činem. Lze proto předpokládat, že počet „bílých koní“, kteří budou chtít takové riziko podstoupit, rapidně poklesne.

Stejně jako nelze sebelepším trestním zákoníkem vymýtit veškerou zločinnost, nelze sebelepšími zákony vymýtit korupci, daňové úniky, praní špinavých peněz a hospodářskou kriminalitu; na druhou stranu ovšem lze nastavit korporátní struktury tak, aby jejich zneužívání k uvedeným neblahým jevům bylo co nejnákladnější.

jsou založeny na neúplných a zavádějících informacích ohledně situace v zahraničí,

Z dokumentů ministerstva spravedlnosti vyplývá nesprávnost jeho analýz ohledně úprav akcií v jiných zemích. Nesprávnost a zavádějící charakter informací ohledně existence a regulace anonymních listinných akcií v jednotlivých zemích vyplývá zejména z následujících skutečností:

Velká Británie – dohledatelnost listinných akcií na majitele ve Velké Británii je zajištěna prostřednictvím tzv. „oznámení s793“⁴: toto oznámení zašle společnost přes prostředníky (depozitáře) až ke konečným vlastníkům akcií. Tito vlastníci se musí společnosti bez zbytečného odkladu identifikovat, obvykle do 48 hodin od obdržení oznámení. V oznámení uvedou koneční vlastníci své jméno, adresu, počet držených cenných papírů a eventuelně svého prostředníka (depozitáře), u nějž mají na účtu své cenné papíry zapsány. Nesplnění povinnosti identifikace je trestným činem.

Jedná se o regulaci silnou, nicméně velmi nákladnou pro stát z hlediska veřejných nákladů na její vymahatelnost.

Nizozemí – existence listinných akcií na majitele není vyloučena, nicméně dle informací dodaných na konci roku 2010 Evropské centrální bance hodlá nizozemská vláda zpracovat návrh, podle kterého by společnosti mohly žádat identifikaci akcionářů až po konečné-majitele-fyzické osoby.

Německo – dohledatelnost přímých majitelů všech akciových společností s podílem nad 25% je zajištěna jejich povinností publikovat tuto skutečnost v obchodním věstníku. Jedná se o nicméně regulaci slabou, neboť se principielně netýká dohledatelnosti konečných majitelů společností, nýbrž zabráněním koncentrací společností. Zveřejňování informací v obchodním věstníků je administrativně náročné jak pro společnosti, tak pro stát z hlediska její efektivní vymahatelnosti. Více ohledně německého řešení výše v prvním bodě této části A a detailně v příloze 2 níže.

Lucembursko: díky zákonu, který Lucembursko přijalo v roce 2001 Lucembursko, je většina akcií v Lucembursku držena na účtech cenných papírů v elektronické formě, a to přesto, že existence listinných akcií na majitele není vyloučena.

Pozn.: Nesprávnost analýz ministerstva spravedlnosti ohledně regulace anonymních listinných akcií v jiných zemí lze ověřit srovnáním s (i) provedenou podrobnou analýzou regulace anonymních listinných akcií ve Francii, Belgii, Velké Británii, Rakousku a Německu, a (ii) s provedenými českými překlady legislativních úprav ve Francii, Belgii, Velké Británii, Rakousku, Německu, Lucembursku, Švýcarsku a Spojených státech.

nejsou doprovázeny jakoukoli ekonomickou analýzou dopadů navrhované regulace, a

Je evidentní, že zásadním nedostatkem vládních návrhů nového občanského zákoníku a zákona o obchodních korporacích je absence, byť částečného, ekonomického hodnocení dopadů regulace (RIA). Jelikož legislativní návrhy nového občanského zákoníku a zákona o obchodních korporacích – budou-li přijaty - změní na desítky let život v podstatě všech fyzických a právnických osob, je nepřípustné, aby se vláda vyhnula provedení ekonomického posouzení vlivů těchto zásadních norem či alespoň jejích částí.

I bez provedení této analýzy lze předpokládat, že zavedení elektronicky registrovaných akcií bude nejefektivnějším ekonomickým řešením, které a přispěje ke zvýšení konkurenceschopnosti českých společností a ke zlepšení férového podnikatelského prostředí v České republice. Náklady na držbu a převody listinných akcií dohromady jsou totiž vyšší než u elektronicky registrovaných akcií. Držba listinných akcií na doručitele v bankovní či notářské úschově je zhruba stejně nákladná jako držba elektronicky registrovaných akcií na účtu cenných papírů u depozitáře. Náklady na převod listinných akcií jsou poté v porovnání s elektronicky registrovanými akciemi často i několikanásobně vyšší a rovněž o mnoho komplikovanější.⁵

Jakýkoli jiný způsob "regulace" listinných akcií na doručitele (na majitele) než jejich elektronická registrace, tj. zaknihování, bude vždy méně efektivní, administrativně náročnější, nákladnější a obtížněji vymahatelný. Rovněž snadná a efektivní dohledatelnost vlastníků společností snižuje společnostem transakční náklady, zejména pak jim umožňuje vyhnout se zdlouhavým a nákladným právním auditům za účelem určení vlastníků společností. Jsou-li vlastníci společností uvedeni v obchodním rejstříku, může si strukturu společnosti ověřit sám podnikatel při vynaložení minimálních nákladů.

Akciové společnosti

U akciových společností s listinnými akciemi se dokončuje jejich zneprůhlednění: netransparentní listinné akcie na doručitele jsou ponechány, listinné akcie na jméno jsou zneprůhledněny tak, že se stávají „de facto“ akciemi na doručitele a umožňují fiktivní vlastnictví se zakrytím skutečného vlastníka.

Společnosti s ručením omezeným

Nová úprava společností s ručením omezeným představuje nejen téměř dokonalou „pračku na špinavé peníze“, ale kompletně zneprůhledňuje dosud velmi transparentní vlastnictví společností s ručením omezeným a dohledatelnost jejích vlastníků.

Proč se mění úprava společností s ručením omezeným, která funguje? Proč u společností s ručením omezeným opouštíme existující úpravu, která je stejná jako v Rakousku a Německu?

neberou v potaz existující studie a analýzy ohledně anonymních korporátních struktur a jejich ekonomický dopad na konkurenceschopnost:

Kromě výše uvedených studií „Náklady a přínosy požadavků transparence v oblasti společností a bankovního sektoru s významem pro boj s praním špinavých peněz a osobní hospodářské kriminality,“⁶ a případové studií „Ziskovost firem s listinnými akciemi na majitele ve veřejných zakázkách“ projektu zIndex, rovněž studii Evropské centrální banky o transparentnosti vlastnických struktur firem z 11. února 2011,⁷ které se Česká republika jako téměř jediná ze zemí EU neúčastnila.

Proč nebyla zpracována ekonomická analýza navrhovaných změn úprav anonymních společností, jak je tomu běžné u ostatních zákonů?

B. Jak by měla vypadat regulace anonymních korporátních struktur společností? (podrobný rozbor)

Konzistentní a účinná regulace musí:

co nejvíce zvyšovat transakční náklady používání nástrojů vedoucích ke korupci, praní špinavých peněz a hospodářské kriminality: tj. nastavit soukromoprávní korporátní struktury tak, aby jejich zneužívání ke společensky škodlivým jednáním bylo co nejobtížnější (nejnákladnější). Obejít lze každé právní pravidlo, nicméně jsou-li náklady na obejití vysoké či velmi vysoké, bud k obcházení docházet jen zřídka a většina škodlivých jevů bude efektivně eliminována.

mít jasně vymezený předmět své působnosti: (i) akciové společnosti obecně (nižší veřejný zájem na transparentnosti, možnost regulace pouze subjektů se sídlem v ČR, (ii) společnosti přijímající veřejné peníze a podnikající ve strategických oblastech (vysoký veřejný zájem na transparentnosti, možnost regulace i zahraničních subjektů),

spočívat na dvou základních principech – dohledatelnosti a zveřejnění: dohledatelnosti konečných majitelů-fyzických osob všech společností, zveřejnění celých korporátních struktur až po konečné majitele-fyzické osoby u společností přijímajících veřejné peníze a podnikající ve strategických oblastech,

DOHLEDATELNOST konečných majitelů všech společností znamená, že tito vlastníci budou zjistitelní, tj. bude známo, u jakých osob jsou uloženy akcie konečných majitelů a tyto osoby musí registrovat konečné vlastníky. Dohledatelnost neznamená, že informace o vlastnících všech firem budou zcela veřejné, jako je tomu například u katastru nemovitostí.

ZVEŘEJNĚNÍ konečných majitelů společnosti přijímající veřejné peníze a podnikající ve strategických oblastech znamená, že musí být zveřejněny (ideálně na internetu) celé majetkové struktury těchto společností až po konečné majitele-fyzické osoby, neboť tyto osoby jsou rovněž konečnými beneficienty peněz z veřejných rozpočtů.

Má-li stát dostát roli „dobrého hospodáře“ v péči o peníze svěřených mu občany, není možné, aby nevěděl, komu dává peníze občanů: standardu dobrého hospodáře nikdy nemůže dostát ten, kdo neví, komu vyplácí peníze, jež mu byly svěřeny třetí osobou; krom toho občan má právo vědět, komu stát dává jeho peníze!

vycházet z jasně definovaných potřeb regulace:

- obecně (všechny společnosti): DOHLEDATELNOST konečných majitelů-fyzických osob:

(i) umožní veřejným orgánů dohledat v zákonem stanovených případech konečné majitele společností, aby bylo možno začít vyšetřovat úplatkářské trestné činy a jinou hospodářskou kriminalitu,

(ii) sníží celkové transakční náklady na držbu a převody cenných papírů:

(iii) zabrání únikům u daně z příjmů z převodu cenných papírů: jelikož tyto převody nelze dnes u anonymních listinných akcií nijak dohledat, je snadné příjmy z těchto převodů zatajit. Zvýší-li se díky dohledatelnosti převodů, výběr daně z převodu cenných papírů, nebude třeba zvyšovat jiné daně, například DPH.

(iv) zamezí veřejnému insider-tradingu, tj. zneužívání zákonů a předpisů k osobnímu obohacení těch, jež tyto zákony a předpisy vytvářejí a mají moc dosáhnout jejich přijetí: viz případ "(ne)známých" vlastníků solárních elektráren.

specifické oblasti (společnosti přijímající veřejné peníze a podnikající ve strategických oblastech) ZVEŘEJNĚNÍ:

(v) uzavře fyzickým osobám jednajícím jménem zadavatele vzhledem k dané zakázce jakýkoli přístup k veřejným penězům proudícím prostřednictvím těchto zakázek, tzn. zajistí, aby se tyto fyzické osoby nedostaly k penězům z veřejných zakázky přes dividendu vyplácenou společníkům dodavatele či subdodavatele díky zisku z veřejných zakázek.

(vi) zjistí identitu fyzických osob, jež jsou finálními beneficienty peněz z veřejných prostředků: umožní zjistit, zda se veřejné peníze nekoncentrují u určité fyzické osoby prostřednictvím vlastnictví více firem získávajících veřejné zakázky.

představuje takovou regulaci, jejíž intenzita reflektuje intenzitu problému anonymních korporátních struktur v ČR:

Z hlediska veřejného zájmu je třeba se ptát, zda jít cestou Francie, Belgie či Rakouska a elektronicky registrovat veškeré akcie či ponechat možnost existence určitých listinných akcií vedle elektronicky registrovaných akcií, jako je tomu v Německu, Nizozemí, Lucembursku, Velké Británii či Švýcarsku? Vzhledem k tomu, že (i) úroveň korupce v České republice je daleko větší než v jakékoli z uvedených zemí⁸ (podle posledního hodnocení konkurenceschopnosti zemí podle Světového ekonomického fóra klesla Česká republika oproti minulému roku v oblasti korupce o 20 míst na 124. místo ze 142 zemí), dále (ii) vzhledem k tomu, že listinné akcie jsou jedním z hlavních nástrojů korupce, což potvrzuje i vysoký počet akciových společností s neprůhlednými anonymními listinnými akciemi v České republice,⁹ a (iii) vzhledem k tomu, že společnosti s neprůhlednými akciemi účastnící se veřejných zakázek produkují nadprůměrné zisky, jež jsou obtížně vysvětlitelné pomocí standardních ekonomických faktorů,¹⁰ je nutné sáhnout k regulatorně důraznějšímu řešení: v tomto ohledu se proto jeví jako žádoucí jít cestou Francie, Belgie či Rakouska, jež úplně zrušily či plánují zrušit listinné akcie na doručitele a nahradit je plně elektronicky registrovanými akciemi. Tato cesta bude mít v případě České republiky pozitivní vliv nejen na snížení korupčního prostředí, zvýšení daňové výtěžnosti, ušetření prostředků daňových poplatníků u veřejných zakázek, ale rovněž sníží transakční náklady soukromým subjektů, čímž přispěje ke zvýšení konkurenceschopnosti českých společností a zlepšení podnikatelského a tržního prostředí v České republice.

vycházet z analýzy nákladů a výnosů transparentních a netransparentních korporátních struktur:

Existence listinných akcií na doručitele a netransparentních struktur způsobuje vysoké makroekonomické (nízká důvěra v podnikatelské prostředí, prostor pro hospodářskou kriminalitu atd.) i mikroekonomické ztráty (nízká právní jistota, vysoké transakční náklady).

Proč vláda nevycházela z poslední studie Evropské centrální banky o transparentnosti vlastnických struktur firem? Proč se Česká republika jako téměř jediná ze zemí EU této studie neúčastnila?

být založena na moderních právních úpravách cenných papírů, jak na mezinárodní, tak na národní úrovni:

Ve zpracování vládních návrhů zcela absentuje moderní úpravy elektronicky registrovaných akcií jako například Ženevské úmluvy o elektronických akciích z roku 2009. Vláda se inspiruje starou švýcarskou úpravou, kterou Švýcaři pro nepoužitelnost sami zrušili. Vláda rovněž nevzala v potaz novou rakouskou úpravu, ke které se na X. fóru Zlaté koruny přihlásil sám premiér nečas.

Proč se vláda neinspirovala novou rakouskou úpravou? Nebo proč se neinspirovala švýcarskou úpravou, která představuje jednu z nejnovějších a nejlepších úprav cenných papírů?

Příloha 1 – Prezentace rakouského řešení otázky listinných akcií na doručitele

	Rakousko	Česko
	Vládní návrh novely zákona o akciových společnostech (návrh č. 246/ME XXIV. GP)¹¹	Vládní návrh nového občanského zákoníku a zákona o obchodních korporacích
Předkladatel	Ministerstvo spravedlnosti	Ministerstvo spravedlnosti
Datum předložení do legislativního procesu	15. června 2011	8. června 2011
Charakter návrhu	Drobná novela s důležitým okamžitým dopadem na určitou minoritní skupinu společností	Návrhy nejzásadnějších právních předpisů s dlouhodobým dopadem na téměř veškeré fyzické i právnické osoby
Obsah návrhu	AS: Povinné převedení anonymních listinných akcií do zaknihované podoby	AS: Ponechání existence společností anonymními listinnými akciemi; zneprůhlednění listinných akcií na jméno
Obsah návrhu	SRO: nedotčeno (vlastníci obchodních podílů registrováni v obchodním rejstříku)	SRO: Zneprůhlednění vlastnictví u SRO – možnost nahradit obchodní podíly registrované v obchodním rejstříku listinnými kmenovými listy s vlastníky neuváděnými v obchodním rejstříku
Důsledky návrhu	Zrušení anonymních listinných akcií	Ponechání anonymních listinných akcií, zavedení kmenových listů s nedohledatelnými vlastníky u SRO
Počet anonymních listinných akciových společností ke konci roku 2010	1.650	12.188¹²
Hodnocení dopadů regulace	ANO	NE
Závěry hodnocení dopadů regulace	Celk. náklady: EUR 40.000	NEPROVEDENO
	Celk. přínosy: EUR 2.000.000 (ročně)	NEPROVEDENO
	Obecný závěr: Zrušení anonymních akcií povede ke snížení administrativních nákladů pro společnosti, zefektivnění boje proti praní špinavých peněz a financování terorismu, zlepšení důvěryhodnosti podnikatelského prostředí v Rakousku	Obecný závěr: Zrušení anonymních akcií povede ke snížení konkurenceschopnosti českých společností, k jejich možnému odchodu do zahraničí a není vhodným nástrojem proti praní špinavých peněz a financování terorismu

Příloha 2 - Porovnání existujícího znění zákona a návrhu novely rakouské vlády prezentované dne 2. prosince 2010 (návrh č. 246/ME XXIV. GP)

(předloženo rakouskému Parlamentu dne 15. června 2011)
Existující znění	Navrhované nové znění
§ 10. (1) Akcie mohou znít na majitele (doručitele) či na jméno. […]	§ 9. (1) Akcie musí s výjimkou případů uvedených v § 10, odst. 1 znít na jméno. […]
§ 10. (6) Stanovy mohou vyloučit nebo omezit nárok akcionáře na spojení jeho podílu s listinou. Takováto změna stanov vyžaduje kromě většinových požadavků podle § 146 také souhlas každého akcionáře, jemuž nepřísluší alespoň jeden nárok na přeměnu jeho podílu do hromadné listiny, ledaže dotčené akcie jsou přijaty k obchodování na burze ve smyslu § 3.	§ 9. (3) Stanovy mohou vyloučit nebo omezit nárok akcionáře na spojení jeho podílu s listinou. Takováto změna stanov vyžaduje kromě většinových požadavků podle § 146 také souhlas každého akcionáře, jemuž nepřísluší alespoň jeden nárok na přeměnu jeho podílu do hromadné listiny, ledaže dotčené akcie jsou přijaty k obchodování na burze ve smyslu § 3.
	§ 10. (1) Akcie na majitele (doručitele) Akcie mohou znít na majitele (doručitele), když je společnost kotovaná na burze nebo když jsou akcie podle stanov přijaty k obchodování na burze ve smyslu § 3.
	§ 10. (2) Akcie na majitele mohou být vydány až po plném splacení emisního kurzu. Musí být součástí jedné, případně více, hromadných listin. Společnost přijatá na burzu musí uložit hromadnou listinu (hromadné listiny) u banky, jež tyto listiny uschovává, podle § 1 odst. 3 zákona o úschově nebo u rovnocenné zahraniční instituce. […]
	§ 10 (4). Stanovy mohou určit , že na vyžádání akcionáře budou jeho akcie na majitele (doručitele) přeměny na akcie na jméno a v případech uvedených v odst. 1 z akcií na jméno na akcie na majitele (doručitele).
§ 10a (1). Doložení vlastnictví akcií u akcií na majitele (doručitele) Pokud akcionáři s akciemi na majitele (doručitele) svěřeným do úschovy musí prokazovat svou majetkovou účast či její výši, postačí místo předložení listinných akcií potvrzení o majetkové účastí vydaným úvěrovou institucí uschovávající cenné papíry se sídlem v členském státě Evropského hospodářského prostoru nebo ve státě, jež je plnoprávným členem OECD (potvrzení o uložení). Ve stanovách či v pozvánce na valnou hromadu mohou být určeny další vhodné osoby či místa, jejichž potvrzení o úschově budou společností uznávána.	§ 10a (1). Doložení vlastnictví akcií u akcií na majitele (doručitele) U akcií na majitele (doručitele) se prokazuje výše majetkové účasti prostřednictvím potvrzení vydaným úvěrovou institucí uschovávající cenné papíry se sídlem v členském státě Evropského hospodářského prostoru nebo ve státě, jež je plnoprávným členem OECD (potvrzení o uložení). Ve stanovách či v pozvánce na valnou hromadu mohou být určeny další vhodné osoby či místa, jejichž potvrzení o úschově budou společností uznávána.

Příloha 2

Analýza důsledků Aplikace německého řešení regulace listinných cenných papírů na majitele pomocí oznamovací povinnosti akcionářů vůči společnosti v případě, že nabydou více než 25% či více než 50% podíl na společnosti v České republice

Níže uvedené řešení je zmíněno ve zprávě OECD o daňové spolupráci z roku 2010 ve vztahu k Německu jako určitý mechanismus k identifikaci akcionářů společností, jejichž akci se neobchodují na burze.

I. Německé řešení: Oznamovací povinnost akcionáře vůči akciové společnosti, jenž nabyl více než 25% nebo více než 50% podíl na této akciové společnosti

1) Jaký je účel ustanovení o „oznamovací povinnosti“? - Obecně: Tato povinnost je jedním z nástrojů, jak odhalit „křížné vlastnictví společností“ napomáhající přílišným koncentracím podniků. (tj. například, aby společnost A neměla 70% podíl na společnosti B a společnost B neměla 60% na společnosti A, a nevytvářely tak neprůhledný konglomerát.)

(Tento problém, zvaný také problém „Deutschland AG“ je víceméně německým specifikem mající silný historický podtext. Díky křížným vlastnictvím podniků v Německu několik málo osob ovládalo velkou část německých společností. Tento problém vysoké koncentrace velké části německých společností v rukou několika osob je často uváděn jako jedna z příčin úspěchu nacismu; poválečný německý „ordo-liberální“ ekonomický přístup kladoucí důraz na „malé a střední podniky,“ měl proto za cíl tento problém křížných vlastnictví pokud možno eliminovat (výše uvedená „oznamovací povinnost akcionářů“ je jedním z prostředků k dosažení tohoto cíle).

Specificky: Zajistit, aby společnost věděla, kdo jsou její akcionáři pro účely valné hromady, výplaty dividend atd.

2) Proč právě 25%? - 25% podíl je nejnižší blokační minoritou na valné hromadě (další je 33,3 %). Oznamovací povinnost navázaná na tuto výši podílu umožňuje tak společnosti zjistit, kdo by na valné hromadě mohl eventuelně blokovat rozhodnutí, pro které zákon žádá 75% většinu. Obdobně vzhledem k podílu ve výši 50%, kdy vzniká danému akcionáři majoritní podíl.

3) Na koho se „oznamovací povinnost“ vztahuje? - Pouze na právnické osoby (nikoli na fyzické osoby-akcionáře), jež nabyly na akciové společnosti akcionářský podíl vyšší než 25% nebo vyšší než 50%. Omezení „oznamovací povinnosti“ na právnické osoby-akcionáře je projevem výše uvedeného účelu tohoto ustanovení, tj. znemožnit „mřížná vlastnictví“ a tím přílišné koncentrace společností, nikoli zajistit dohledatelnost konečných-vlastníků listinných akcií na majitele.

4) Co obsahuje oznámení akcionáře společnosti? - Informaci o tom, že jeho akcionářský podíl na společnosti překročil buď 25% či 50% celkového podílu. Oznámení nemusí obsahovat informaci o tom, kolik procent právnická osoba-akcionář v dané akciové společnosti nabyla.

5) Co znamená informace akcionáře společnosti? - Informace od akcionáře v rámci oznamovací povinnosti znamená, že v okamžiku, kdy akcionář-právnická osoba podepsala toto „písemné oznámení“ měla vyšší než 25% (50%) akcionářský podíl na dané akciové společnosti. (Pokud například minutu po učinění tohoto oznámení své listinné akcie na majitele prodá a její podíl opět klesne pod 25 či 50%, nebude mít informace uvedená v oznámení pro společnost žádnou hodnotu). Právní účinky převodu listinných cenných papírů na majitele totiž nastávají vždy předáním (rubopisováním) listinného cenného papíru, nikoli doručením uvedeného oznámení společnosti).

Legislativa